Menores y consentimiento médico: quién decide a cada edad

Manel Espinosa y Jorge Werner
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Un menor emancipado o con dieciséis años cumplidos consiente por sí mismo las actuaciones sanitarias, salvo que supongan grave riesgo para su vida o salud: entonces consiente su representante legal después de oír y tener en cuenta su opinión (art. 9.4 de la Ley 41/2002). Por debajo de dieciséis, si no comprende el alcance de la intervención, deciden sus representantes después de escucharle, y desde los doce años se considera que tiene madurez para ser oído. Si los padres no se ponen de acuerdo, o deciden contra la vida o la salud del hijo, interviene el juez.

La regla por edades

La Ley 41/2002, en la redacción que le dio la Ley 26/2015, distingue estas situaciones:

Edad o situaciónQuién consienteQué más exige la leyNorma
Menor de 16 que no comprende el alcance de la intervenciónSu representante legal (padres o tutor)Escuchar antes su opinión; se considera que tiene madurez para ser oído desde los doce añosArt. 9.3.c); art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996
Menor de 16 con madurez suficienteLa ley sanitaria no impone aquí la representación; el Código Civil excluye de la representación de los padres los derechos de la personalidad que el hijo pueda ejercer según su madurezLos padres intervienen por su deber de cuidado y asistencia; la madurez la valora el facultativoArt. 162.1.º del Código Civil
16 y 17 años, o emancipadoEl propio menorEn una actuación de grave riesgo, según el facultativo, consiente el representante una vez oída y tenida en cuenta la opinión del menorArt. 9.4
Ensayos clínicos y reproducción asistidaRige la mayoría de edad y su normativa especialArt. 9.5
Interrupción voluntaria del embarazoDesde los 16 años, la propia menor, sin consentimiento de sus representantes; antes, la regla del art. 9.3.c)Si la menor de 16 y sus representantes discrepan, decide el juez, con defensor judicial y fiscal, en procedimiento urgenteArt. 13 bis de la Ley Orgánica 2/2010

En todos los casos el menor tiene derecho a ser informado de modo adecuado a su capacidad de comprensión (art. 5.2), y quien decide por él debe atender siempre al mayor beneficio para su vida o salud (art. 9.6).

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Qué significa grave riesgo y quién lo aprecia

La ley no define el grave riesgo: lo aprecia el facultativo (art. 9.4). Cuando lo hay y el menor tiene dieciséis o diecisiete años, consiente el representante legal, pero su decisión tiene un límite: si es contraria a la vida o la salud del menor, los profesionales deben ponerla en conocimiento del juez, directamente o a través del fiscal; y si la urgencia no permite esperar, actúan amparados por el cumplimiento de un deber y el estado de necesidad (art. 9.6).

La Circular 1/2012 de la Fiscalía, anterior a esa reforma, dio pautas que siguen orientando la práctica: si un menor maduro rechaza una transfusión u otra intervención con grave riesgo y sus padres apoyan esa decisión, el médico debe plantear el conflicto ante el juez de guardia, directamente o a través del fiscal (conclusión 5.ª); lo mismo si los padres de un menor sin madurez no consienten una intervención cuya omisión supone grave riesgo (conclusión 7.ª); y en una urgencia el médico puede aplicar el tratamiento.

Ninguno de los padres puede rechazar, en nombre del hijo, un tratamiento que el equipo considera necesario para su vida o su salud sin que el caso pase al juez (art. 9.6). Llevarse al menor del hospital tampoco lo evita: en el caso de la STC 154/2002 el centro denegó el alta porque peligraba la vida del niño. Si discrepas del criterio médico, pide una segunda opinión y plantea el conflicto por escrito, sin bloquear la atención.

Desacuerdo entre los padres

La patria potestad se ejerce conjuntamente, pero son válidos los actos de uno solo conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (art. 156 del Código Civil): una consulta ordinaria o una urgencia no necesitan a los dos; una cirugía programada, normalmente sí. Si discrepan, cualquiera puede acudir al juez, que oye a ambos y al hijo si tiene madurez y, en todo caso, si es mayor de doce años, y atribuye la decisión a uno de ellos; si los desacuerdos son reiterados, puede repartir funciones o atribuir la patria potestad a uno, por un plazo no superior a dos años (art. 156). Es un expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del hijo, sin abogado ni procurador obligatorios (arts. 85.3 y 86 de la Ley 15/2015). Si el menor está en peligro, el juez puede adoptar medidas de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del fiscal (art. 158 del Código Civil).

Hay una regla especial: si uno de los progenitores está condenado o procesado por atentar contra los hijos o contra el otro progenitor, o la madre recibe asistencia de un servicio especializado de violencia de género con informe, basta el consentimiento del otro para la atención psicológica de los hijos, informando previamente al primero; con más de dieciséis años hace falta además el consentimiento expreso del hijo (art. 156, párrafo segundo). Más en hijos y desacuerdos de los padres; la vacunación, en vacunas.

Información e historia clínica del menor

Los padres acceden a la historia clínica del hijo como representantes (art. 18.2 de la Ley 41/2002), con los límites de cualquier acceso: la confidencialidad de terceros y las anotaciones subjetivas de los profesionales (art. 18.3). El menor tiene derecho a la confidencialidad de sus datos de salud (art. 7). Si la atención se debe a violencia contra el menor, la historia clínica debe hacerlo constar (art. 15.5). Cómo pedir la historia clínica.

Lo práctico: en una intervención programada, firmad los dos si es posible y pedid que conste quién ha consentido; si tu hijo tiene dieciséis años, firma él y tú le acompañas; si rechazáis algo, hacedlo por escrito y pedid que conste la opinión del equipo; si hay riesgo y no hay acuerdo, el cauce es el juzgado de guardia. Rechazar un tratamiento.

Preguntas que nos hacéis cada semana

¿Mi hija de 16 años puede ir al médico sin mí?

Sí: desde los dieciséis consiente por sí misma (art. 9.4) y es la titular de la información (art. 5.1). Solo en actuaciones de grave riesgo consiente el representante legal, después de oírla.

¿Puede abortar con 16 años sin mi consentimiento?

Sí. Desde el 2 de marzo de 2023, la ley permite interrumpir el embarazo a partir de los dieciséis años sin el consentimiento de los representantes (art. 13 bis de la Ley Orgánica 2/2010).

Mi hijo de 14 años no quiere operarse. ¿Cuenta su opinión?

Tiene que ser oído y su opinión se tiene en cuenta según su edad y madurez (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996). Si no comprende el alcance de la intervención, consienten sus representantes (art. 9.3.c); si su decisión fuera contraria a su salud, decide el juez.

¿Puede un médico tratar a mi hijo sin avisarme?

En una urgencia con riesgo inmediato grave, sí, consultando a la familia si las circunstancias lo permiten (art. 9.2.b). Fuera de la urgencia, necesita el consentimiento de quien corresponda según la edad.

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