El juez decide la custodia según el interés superior del menor (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996), no según quién tenga más razón en la ruptura. Antes de decidir debe pedir informe al Ministerio Fiscal, oír a los hijos con juicio suficiente y valorar las pruebas y la relación de los padres entre sí y con los hijos (art. 92.6 del Código Civil). En un divorcio contencioso, los hijos de doce años o más tienen que ser oídos siempre (art. 770.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Puede apoyarse en un informe psicosocial, pero no queda atado a él.
El criterio que manda: el interés del menor
La Ley Orgánica 1/1996 obliga a tratar el interés del menor como consideración primordial (art. 2.1) y lo concreta en sus necesidades materiales y afectivas, su opinión según su edad y madurez, un entorno familiar libre de violencia y su identidad (art. 2.2), ponderando el efecto irreversible del tiempo y la necesidad de soluciones estables (art. 2.3). La resolución debe explicar qué criterios ha usado y cómo los ha pesado (art. 2.5 de esa ley y art. 92.2 del Código Civil).
La audiencia de los hijos
En un divorcio contencioso, los hijos menores de doce años pueden ser oídos si el juez lo considera necesario, de oficio o a petición del fiscal, de las partes, del equipo técnico o del propio hijo, y los de doce años o más deben ser oídos en todo caso (art. 770.4.ª LEC). La audiencia se hace sin interferencias de otras personas. Desde los doce años la ley considera en todo caso que el menor tiene madurez suficiente, y si se le niega la audiencia la resolución debe motivarlo (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996). El Supremo anuló una sentencia de apelación que no oyó a una niña de trece años y recordó que las partes no pueden renunciar a esa prueba y que el juez debe acordarla de oficio (STS de 19 de noviembre de 2025, rec. 67/2025).
Oír al hijo no significa que decida él: su opinión pesa cuando es libre y no está mediatizada por uno de los padres (STS de 19 de octubre de 2021, rec. 5993/2020). A fecha de octubre de 2026, el Congreso tramita el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de violencia vicaria, que propone oír a los menores con independencia de su edad; la enmienda a la totalidad se rechazó el 30 de septiembre y sigue abierto el plazo de enmiendas.
No prepares a tu hijo para la audiencia ni le pidas que elija. Los jueces tienen en cuenta si la opinión del menor está condicionada por uno de los progenitores y pueden apartarse de ella si lo está (STS de 11 de abril de 2018, rec. 2568/2017). Explícale solo que alguien le va a preguntar cómo está y que puede decir lo que piensa.
Los criterios del Supremo
Desde la STS 257/2013, de 29 de abril, el Supremo repite una lista de criterios para decidir sobre la custodia compartida. Así se aplican en la práctica:
| Criterio | Qué mira el juez |
|---|---|
| Práctica anterior y aptitudes de cada progenitor | Quién se ocupaba de los hijos antes y después de la ruptura, horarios de trabajo, apoyo familiar |
| Deseos de los hijos con juicio suficiente | Lo que expresan en la audiencia y si su opinión es libre |
| Número de hijos | Se procura no separar a los hermanos (art. 92.10 del Código Civil) |
| Cumplimiento de deberes y respeto mutuo | No se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y respeto mutuo; para descartar la compartida, la tensión debe superar la propia de una crisis de pareja (STS de 3 de octubre de 2024, rec. 4507/2023) |
| Informes exigidos legalmente | Informe del fiscal y, si se acordó, dictamen de especialistas |
| Cualquier otro que permita una vida adecuada | Distancia entre las casas y el colegio, vivienda, arraigo del menor |
En derecho foral los criterios están en la ley (art. 233-11 del Código Civil catalán, art. 80.2 del Código aragonés, art. 9.3 de la Ley vasca 7/2015 y ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra). Si hay indicios fundados de violencia doméstica o de género, la custodia compartida queda excluida (art. 92.7): violencia en casa; el 016 y el 112 atienden a cualquier hora.
Informe psicosocial y Ministerio Fiscal
El juez puede pedir, de oficio o a instancia de parte, del fiscal o del equipo técnico judicial, un dictamen de especialistas sobre el régimen de custodia más adecuado (art. 92.9), y en estos procesos puede acordar de oficio las pruebas que estime pertinentes (art. 752 LEC). El informe no vincula: el Supremo dice que debe analizarse y cuestionarse como cualquier pericial, porque asumirlo sin más sería delegar la decisión en sus autores (STS de 31 de mayo de 2022, rec. 5734/2021), y que ni ese informe ni la postura del fiscal son por sí solos decisivos (STS de 26 de septiembre de 2023, rec. 7527/2022). El fiscal interviene siempre que hay menores (art. 749.2 LEC) y emite informe antes de que se decida la custodia (art. 92.6).
El plan de parentalidad
El Código Civil estatal no regula el plan de parentalidad, pero el Supremo exige a quien pide la custodia compartida que concrete cómo se ejercería mediante un plan ajustado a las necesidades de los hijos y a la disponibilidad de cada uno (STS 280/2017, de 9 de mayo). En Cataluña las propuestas de plan son obligatorias (arts. 233-8.2 y 233-9 del Código Civil catalán), en Aragón cada progenitor presenta un plan de relaciones familiares (art. 80.2) y en el País Vasco se exige una propuesta fundada (art. 9.1 de la Ley 7/2015).
Qué poner en tu plan (tomando como guía el art. 233-9 del Código Civil catalán): dónde vivirán los hijos y con quién estarán cada día, quién se ocupa de qué tareas, cómo serán los cambios de casa, vacaciones y fechas señaladas, colegio y actividades, cómo os pasaréis la información sobre salud y estudios y cómo decidiréis los cambios importantes.
Preguntas que nos hacéis cada semana
¿A partir de qué edad decide mi hijo con quién vive?
Ningún hijo menor decide. Se le oye siempre a partir de los doce años en un procedimiento contencioso, y antes si tiene juicio suficiente, pero la decisión es del juez (art. 770.4.ª LEC).
¿Es obligatorio el informe psicosocial?
No. El juez puede pedirlo (art. 92.9 del Código Civil). El Supremo lo considera conveniente, aunque no imprescindible (STS de 27 de septiembre de 2017, rec. 3933/2016).
¿Qué pasa si no presento un plan?
En derecho común no es un requisito formal, pero sin un plan concreto es difícil que se acuerde un cambio de sistema (STS 280/2017, de 9 de mayo). En Cataluña y Aragón la ley sí lo exige.
Si el juez no oye a mi hijo, ¿puedo recurrir?
Sí. Si tiene doce años o más y no se le oyó sin una justificación, el Supremo ha anulado la sentencia y devuelto el asunto para que se le oiga (STS de 19 de noviembre de 2025, rec. 67/2025).
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Marco legal: arts. 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996 · art. 92 del Código Civil · arts. 749, 752 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil · arts. 233-8, 233-9 y 233-11 del Código Civil de Cataluña · art. 80 del Código del Derecho Foral de Aragón · art. 9 de la Ley vasca 7/2015 · ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra · Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de violencia vicaria (121/000106) · SSTS 257/2013, de 29-4, y 280/2017, de 9-5 · SSTS de 27-9-2017 (rec. 3933/2016), 11-4-2018 (rec. 2568/2017), 19-10-2021 (rec. 5993/2020), 31-5-2022 (rec. 5734/2021), 26-9-2023 (rec. 7527/2022), 3-10-2024 (rec. 4507/2023) y 19-11-2025 (rec. 67/2025). Contenido revisado por el equipo jurídico de The Juris · octubre de 2026.